NOTICIA DE RAZON PUBLICA

El nuevo salario mínimo: insuficiente y mal establecido

Al fijar el salario mínimo para este año el Gobierno violó la Constitución y distorsionó la naturaleza del instrumento.
Bien está que se haya generado un debate, e inclusive que se discuta judicialmente sobre la validez constitucional del Decreto mediante el cual el Presidente de la República ha “establecido” el monto del salario mínimo para el presente año.
El decreto
Según el Decreto 4868 del 30 de diciembre de 2008, “… a partir del primero (1º) de enero del año 2009 regirá como Salario Mínimo Legal Mensual para los trabajadores de los sectores urbano y rural la suma equivalente al salario mínimo definido por el Decreto 4965 de 27 de diciembre de 2007, incrementado en el Índice de Precios al Consumidor calculado entre el 1º de enero y el 31 de diciembre de 2008 y certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística - DANE“.
Se ha entendido, haciendo los cálculos, que, entonces, el salario mínimo será de 496.900 pesos mensuales.
El reajuste no dependía solamente de la inflación
Como puede observarse, el Gobierno en realidad no “determinó” la cifra, sino que remitió a la certificación del DANE, cuando la norma a la que dicha facultad presidencial se encuentra sujeta - el artículo 8 de la Ley 278 de 1996- es muy específica en disponer que “cuando definitivamente no se logre el consenso en la fijación del salario mínimo, para el año inmediatamente siguiente, a más tardar el treinta (30) de diciembre de cada año, el Gobierno LO DETERMINARÁ, teniendo en cuenta como parámetros la meta de inflación del siguiente año fijada por la Junta del Banco de la República y la productividad acordada por el Comité Tripartito de Productividad que coordina el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social; además, la contribución de los salarios al ingreso nacional, el incremento del producto interno bruto (PIB) y el índice de precios al consumidor (IPC)” (las mayúsculas son mías).
Eso significa que lo previsto en la norma legal como un parámetro, es decir, un criterio, entre varios, para que el Gobierno determine el salario mínimo, se convirtió en la única cifra atendible, para que sea otra autoridad -el DANE- la que defina la cuantía del reajuste.
Al estudiar la Sentencia C-815 del 20 de octubre de 1999, mediante la cual la Corte Constitucional definió la exequibilidad del aludido precepto, se encuentra que en la parte resolutiva de la misma -y, por ende, con fuerza vinculante- esa Corporación señaló: “Sólo en los términos de esta sentencia, declarar EXEQUIBLE el Artículo 8° de la Ley 278 del 30 de abril de 1996, en el entendido de que, al fijar el salario mínimo, en caso de no haberse logrado consenso en la Comisión Permanente de Concertación de Políticas Salariales y Laborales, el Gobierno deberá motivar su decreto, atendiendo, con el mismo nivel e incidencia, además de la meta de inflación del siguiente año, a los siguientes parámetros: la inflación real del año que culmina, según el índice de precios al consumidor; la productividad acordada por la Comisión Tripartita que coordina el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social; la contribución de los salarios al ingreso nacional; el incremento del producto interno bruto (PIB); y con carácter prevalente, que habrá de reflejarse en el monto del aumento salarial, la especial protección constitucional del trabajo (art. 25 C.P.) y la necesidad de mantener una remuneración mínima vital y móvil (art. 53 C.P.); la función social de la empresa (art. 333 C.P.) y los objetivos constitucionales de la dirección general de la economía a cargo del Estado (art. 334 C.P.), uno de los cuales consiste en “asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso a los bienes y servicios básicos“.
La Corte también indicó que declaraba la exequibilidad de la norma “…pero únicamente en el entendido de que ella constituye un todo y de que los factores y elementos que ella consagra como relevantes para la fijación supletoria del salario mínimo por el Gobierno deben ser incluidos, medidos y evaluados por aquél al expedir el decreto correspondiente, que deberá ser motivado.”
La Corporación sostuvo que “…el Gobierno, en la hipótesis de la norma, debe ponderar los factores contenidos en ella, pero, en todo caso, el reajuste salarial que decrete nunca podrá ser inferior al porcentaje del IPC del año que expira. Y ello por cuanto, como el Ministerio Público lo dice, el Gobierno está obligado a velar por que el salario mantenga su poder adquisitivo, de tal forma que garantice el mínimo vital y móvil a los trabajadores y a quienes de ellos dependen. De lo contrario, vulnera el artículo 53 de la Constitución“.
El ajuste por inflación debe extenderse a todos los salarios, no sólo al salario mínimo
Sobre la necesidad y el carácter imperativo del ordenamiento jurídico en el sentido de mantener para el trabajador el poder adquisitivo de la moneda, la propia Corte había dicho en Sentencia C- 102 de 1995: “En el contrato de trabajo como contrato realidad, la retribución salarial, debe, como mínimo, mantener el valor que ésta tenía cuando se inició la relación laboral, siempre y cuando, no aparezcan modificaciones de cantidad y calidad de trabajo que justifiquen la alteración de ese valor (…). La relación laboral es conmutativa, razón que permite afirmar que el cuantum del salario debe “actualizarse para mantener su capacidad adquisitiva” (…) En materia laboral no debe imperar indiscriminadamente la autonomía de la voluntad de las partes, que haga nugatorio los derechos de la parte débil de la relación: el trabajador. Razón por la que se hace necesario aplicar preceptos que, si bien no son acordados por éstas, deben hacer parte integral del acuerdo laboral, a fin de mantener la equidad de la relación. Una de estas normas extracontractuales es, precisamente, la del artículo 53 de la Constitución, según la cual el salario debe ser móvil, ante la necesidad de mantener el poder adquisitivo de la remuneración salarial, dado que ésta permite a los trabajadores acceder y mantener unas condiciones dignas“.
El derecho laboral es para proteger a los trabajadores
Lo ocurrido en esta ocasión muestra que ha hecho crisis el sistema de concertación y fijación del salario mínimo, tal como se viene aplicando, y que el Ejecutivo ha desvirtuado en la práctica el sentido de la normatividad vigente al respecto. Como tuve oportunidad de explicar en un escrito reciente, las normas constitucionales - y el mismo preámbulo de la Carta- consagran el trabajo como elemento esencial de la convivencia y como uno de los fundamentos del orden social y del sistema jurídico estatal. El trabajo en todas sus manifestaciones merece, al tenor de los preceptos superiores, la especial protección del Estado, y es considerado por la Constitución y por la jurisprudencia nacional e internacional como un derecho fundamental.
Esas reglas imponen que los servicios del trabajador se presten en condiciones dignas y justas, lo cual significa, en materia de remuneración -uno de sus factores primordiales- que en nuestro sistema se ha proscrito la antigua y afortunadamente superada explotación del trabajador por el patrono. Ni éste es amo, ni aquél tiene la condición de esclavo.
La relación que se establece entre el empleador y el empleado no es jurídicamente igual a cualquier relación contractual en que se presume la igualdad o el equilibrio entre las partes. Siendo el vínculo laboral entre particulares un contrato, y un vínculo de carácter legal y reglamentario el que surge entre los empleados o trabajadores públicos y el Estado, se trata de una relación sui generis, en cuanto tiene sus propias y peculiares características.
En efecto, los términos de las obligaciones y derechos que allí se contraen y adquieren, respectivamente, no dependen exclusivamente de la voluntad de las partes -no hay una absoluta libertad de negociación- sino que existen unas normas mínimas, de orden público y de forzosa observancia, que son establecidas por el Estado Social de Derecho con el propósito definido y claro de proteger al trabajador, la parte más débil en la indicada relación jurídica.
En ese orden de ideas, el Derecho del Trabajo es un Derecho marcadamente intervencionista y ampliamente garantista. Las normas - legales o reglamentarias- que el Estado expide son, en su gran mayoría, imperativas. Pocas (aunque hay algunas) responden al carácter dispositivo propio de los contratos. Y el sentido de esas normas vinculantes, y de las sentencias que profieren los jueces al respecto, es netamente protector. Están enmarcadas en el criterio prevalente - emanado de la misma Constitución y de los tratados y convenios internacionales en vigor- de brindar al trabajador un estatuto orgánico normativo para su defensa, que en cuanto tal tiene vocación de efectividad.
Por ello extraña que a veces los empleadores, sus abogados y los asesores de los gobiernos pretendan entender y aplicar las disposiciones laborales -que son ante todo garantías para los empleados- en contra de ellos.
La economía está subordinada al derecho
No es admisible la tendencia - que aflora cada año cuando se contempla el salario mínimo, o cuando se fija el reajuste salarial para los trabajadores al servicio del Estado- a “regatear” al empleado hasta el último centavo de su reajuste, que no es un regalo sino un derecho.
El enfoque según el cual todo incremento salarial es per se dañino no solamente resulta equivocado siguiendo la misma teoría económica - toda vez que los mayores ingresos de los trabajadores estimulan la demanda, y ese es el motor de la economía- sino que, frente a la Constitución, es insostenible. Su artículo 53 contempla expresamente que uno de los principios elementales del sistema es la remuneración “mínima, vital y móvil, proporcional a la cantidad y a la calidad del trabajo“.
El Gobierno no respetó las reglas del juego
Lo que se ve en todo este proceso es que, de una parte, no hubo una genuina concertación, que no consiste en llevar a cabo reuniones estériles donde cada parte mantiene a capa y espada sus “inamovibles”, sino en buscar acercamiento de las posiciones dentro de un criterio comprensivo acerca de las diferentes variables y del sentido garantista del sistema jurídico colombiano, sustentado en los principios propios del Estado Social de Derecho, y de otra, no se dejaron las manifestaciones motivadas que la norma legal exige acerca de las razones por las que no hubo acuerdo.
Después, el Gobierno, sin hacer esfuerzo alguno por cumplir sustancialmente su función de mediador imparcial entre patronos y trabajadores para lograr un equilibrio acorde con las finalidades constitucionales, resolvió unirse a las tesis de los patronos; ignorar que la inflación ha afectado más duramente a los estratos bajos -que es a quienes debe favorecer especialmente, según los artículos 13, 53 y 334 de la Carta Política-; olvidar los otros criterios -como la productividad- que la norma en referencia exige considerar; distorsionar el sentido de la sentencia de la Corte, y trasladar al DANE la función suya de “determinar” el monto del salario mínimo ante el fracaso de la concertación.
Y este daño ya no tiene remedio
El decreto dictado viola la Constitución, hace inoficiosa la concertación, rompe la igualdad real y material y desbarata el concepto de amparo a los más débiles, inherente al salario mínimo. El salario mínimo es, en manos de este Gobierno, un instrumento de intervención mal utilizado, que se torna peligroso en la medida en que se usa en contra de aquéllos a quienes debería proteger.
Pero, como también escribí recientemente, no debemos hacernos ilusiones: aunque las centrales obreras han anunciado demandas contra el decreto que “estableció” el monto del salario mínimo, su actuación va a quedar más como una constancia histórica que como el uso de una herramienta jurídica efectiva contra la mezquindad de todo este proceso. No se ve una posibilidad real de éxito en la batalla jurídica que emprendan.
Antes que todo debe notarse que las eventuales demandas no pueden ser instauradas ante la Corte Constitucional sino ante el Consejo de Estado, ya que lo acusado -si se acusa- es un acto administrativo del Presidente de la República que no se encuentra en la lista de los asuntos enunciados en el artículo 241 de la Constitución (los que corresponden a la Corte). La demanda no sería una acción contra las normas legales que en abstracto consagran las reglas sobre la materia: ellas ya fueron estudiadas por la Corte Constitucional mediante el fallo en mención.
Ahora bien, el trámite en el Consejo de Estado para una acción de nulidad por inconstitucionalidad no es propiamente expedito ni breve (Artículo 237-2 de la Constitución). Si no se ordena la suspensión provisional - como es muy probable que no se ordene el proceso implicaría un examen de fondo que sólo tendrá lugar al dictar sentencia, y entonces pasarán muchos meses, y hasta años, antes de que se conozca la decisión definitiva del Consejo de Estado. Ésta - dicho sea de paso- , aun si fuere favorable a la demanda, no significará de suyo un aumento del salario.
Por otro lado, una suspensión o una nulidad que recayeran sobre el decreto harían tan solo que nos retrotrajéramos al salario anterior, en un efecto perverso que haría necesario -a mi juicio- recomenzar el proceso de concertación. ¿Qué pasaría mientras tanto con los salarios?